围绕#理记质疑江歌妈妈诈捐# 这个话题,今天普法两个问题。
(一)关于危险引入的问题。
(1)“危险引入”作为一种法学理论,是客观存在的一种法学理论。
危险引入的法学理论基础为先行行为理论,先行行为通说是危险引入作为义务来源之一。
在法学理论领域对此是有研究的,比如王莹的《先行行为作为义务之理论谱系归整及其界定》,蔡唱的《先行行为导致的不作为侵权行为研究》。
所以,“危险引入”作为一种法学理论是存在的。
(2)危险引入者义务尚未写入中国的民事法律规定。
目前,找不到一个法条规定了危险引入的成立条件,和危险引入者应该承担的赔偿义务。
这就是目前的状态。
作为一种法学理论,本身还存在各种学说,理论界也尚未基本统一认识,因此尚未写入中国民事法律。
在《民法典》修订的时候,也有个这个话题的讨论,但最终因为对主体的界定、先行行为的限定范围,危险引入的义务标准等方面存在很大争议,所有也并未写入《民法典》。
(3)中国法院处理民事纠纷,在法律适用方面,只有两个来源:法律规定和习惯。
《民法典》第十条规定:【法律适用】处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。
所以,除了法律规定和习惯,其他的(包括法学理论)是不能直接适用于民事纠纷处理的。
(二)关于江刘案生命权应该适用日本法律还是中国法律审理的问题。
《涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定:侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。
●因此,有些人认为江歌与刘鑫事件发生在日本,因此江刘生命权纠纷案应该依据日本法律审理。
●●其实这是一种误解,主要是没有搞清楚“当事人”和“共同居住地”两个概念。
(1)《涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定的法律适用顺序是:
①首先,看当事人能否就法律适用达成协议,如达成协议,按协议选择法律适用;
②其次,如果没协议,看当事人是否具有共同经常居所地,如果有,则适用该共同经常居所地法;
③最后,如上述两项条件无法满足,则适用侵权行为地法律。
●江刘生命权案没有协议,所以第一要看“当事人共同居住地”。如果没有共同居住地,才适用“侵权行为发生地”(日本)的法律。
(2)江刘生命权纠纷案的当事人是江秋莲女士和刘鑫女士,不是江歌与刘鑫。
这是一个容易混淆的概念,一定要知道,●●诉讼当事人是原、被告双方。在本案中,虽然江歌是被侵害的人,但因为已经死亡,江歌不是当事人。
涉及的赔偿,其中死亡赔偿金的性质,2003年《人身损害赔偿解释》已经确定为对被侵权人预期收入损失的赔偿(因为孩子死亡,近亲属可预期收入受到了损失),而不是对生命价值的赔偿,所以赔偿数额是按照20年“人均可支配收入”计算。
丧葬费之类的,是对于近亲属处理丧事支出而产生的损失的赔偿;
精神损害赔偿,是为被害人死亡对近亲属的精神产生的伤害而作出的赔偿。
(3)本案中,当事人共同居住地是中国。
为啥这么说呢,因为最高院《关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释(一)》第十三条规定:自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方,人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地,但就医、劳务派遣、公务等情形除外。
●江刘生命权纠纷案起诉时,早符合上述条件了,所以当事人共同居住地是中国。
(4)最后,《涉外民事关系法律适用法》其实还有一个兜底条款,第六条:各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的,人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。
原告起诉原援引的中国法律,被告答辩援引的也是中国法律,这个问题就没有什么争议了。
●●所以,江刘生命权案争议很多很大,没必要在这个问题上质疑了。
其他方面可以讨论的点很多,但适用中国法律是对的。