理记质疑江歌妈妈诈捐
理记被举报违法公开募捐那事,核心就是其行为是否构成公开募捐。
从《慈善法》对公开募捐的定义看,表面特征符合定义。
但是救助对象是特定的一人,原因是因病导致的经济困难,这一点可以作为“属于代为个人求助”的申辩理由,主张应适用一般民法的规定 不适用《慈善法》。
如果不构成公开募捐,那么《慈善法》的各种规定对他就没有约束力了,就是个代为发布的个人求助行为。
如果认定为公开募捐,那违规之处就多了,不仅仅是没有公募资格,还没有募捐方案,也未经审批,也不是在民政部指定平台是开展公开募捐。
当然,不管是不是公开募捐,只要钱没揣进自己口袋,对理记最多就是行政处罚,并不涉及刑事责任。
但如果捐助金额严重超出所需,根据以往处理此类举报的处理逻辑和尺度,不排除被要求退款。
如果民政机关认定不属于公开募捐,举报者还可以申请行政复议,或提起行政诉讼。料想这事一时半会结束不了,后面会发起一系列法律行动。
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关于网络公开募捐的一些法律规定
(一)什么是公开募捐?
《慈善法》第二十一条规定:慈善募捐,包括面向社会公众的公开募捐和面向特定对象的定向募捐。
因此,公开募捐的定义为:面向社会公众的募捐,即面向社会不特定的多数人募集慈善财物,为公开募捐。
比如林生斌在网点发布募捐链接,在销售商品时宣传称会将商品销售额的10%以购买者的名义进行捐赠,也属于公开募捐。
(二)只有具有公募资格的慈善组织可以通过网络进行公开募捐。
《慈善法》第二十二条规定:慈善组织开展公开募捐,应当取得公开募捐资格。
《国务院关于促进慈善事业健康发展的指导意见》规定,新闻媒体、企事业单位等和不具有公募资格的慈善组织,以慈善名义开展募捐活动的,必须联合具有公募资格的组织进行。
(三)公开募捐,必须制定明确的募捐方案。
《慈善法》第二十四条规定:开展公开募捐,应当制定募捐方案。募捐方案包括募捐目的、起止时间和地域、活动负责人姓名和办公地址、接受捐赠方式、银行账户、受益人、募得款物用途、募捐成本、剩余财产的处理等。
(四)通过网络公开募捐的,必须在国务院民政部门统一或者指定的慈善信息平台发布募捐信息。
《慈善法》第二十七条 慈善组织通过互联网开展公开募捐的,应当在国务院民政部门指定的互联网公开募捐服务平台进行,并可以同时在其网站进行。
根据民政部两次关于指定慈善组织互联网募捐信息平台的公,目前,讯公益、阿里巴巴公益、支付宝公益、新浪微公益、京东公益、百度公益、公益宝、新华公益、轻松公益、联劝网、广益联募、美团公益、滴滴公益、善源公益、融e购公益、水滴公益、苏宁公益、帮帮公益、易宝公益、中国社会扶贫网共20家平台属于指定的互联网公开募捐服务平台(数据不一定完全准确),开展互联网公开募捐需要在这些平台发布信息。
如不在上述平台发布募捐信息,也属于行政违法行为。
(五)其他组织或个人只能与具备公募资格的慈善组织合作,才能公开募捐
公开募捐涉及向不特定多数人募集财物,存在很高的风险性。所以,《慈善法》第二十六条规定:不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的,可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作,由该慈善组织开展公开募捐。
(六)个人为了解决自己或者家庭的困难,通过互联网公开求助,不属于公开募捐行为。
《公开募捐平台服务管理办法》第十条规定:个人为了解决自己或者家庭的困难,通过广播、电视、报刊以及网络服务提供者、电信运营商发布求助信息时,广播、电视、报刊以及网络服务提供者、电信运营商应当在显著位置向公众进行风险防范提示,告知其信息不属于慈善公开募捐信息,真实性由信息发布个人负责。
上述表述,明确了个人公开求助不属于慈善公开募捐。
目前有效的法律法规,未对个人互联网公开求助行为进行具体的规范,仅要求网络平台进行相应的风险提示,我国关于个人互联网公开求助的管理有待进一步立法规范。
(七)不具备公募资格的慈善组织,开展公开募捐的,要给予行政处罚。
《慈善法》第一百一十三条规定:不具有公开募捐资格的组织或者个人擅自开展公开募捐的,由县级以上人民政府民政部门予以警告,责令停止募捐活动;责令退还违法募集的财产,无法退还的,由民政部门予以收缴,转给慈善组织用于慈善目的;情节严重的,对有关组织或者个人处二万元以上二十万元以下罚款。
(八)刑事责任涉及的罪名。
在进行募捐活动过程中,如果涉嫌犯罪,需要承担相应的刑事责任。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条:诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准,具有下列情形之一的,可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处:
(一)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;
(三)以赈灾募捐名义实施诈骗的;
所以,若以募捐名义实施犯罪的,一般以诈骗罪追究刑事责任。
(九)是否同时构成集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪?
集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪在《刑法》罪名分类中属于“金融诈骗罪”,诈骗罪为“侵犯财产罪”。诈骗罪侵害的法益是公私财产所有权,而金融诈骗罪侵害的法益还包括国家金融秩序。以募捐名义实施诈骗并未侵害到国家金融秩序,所以一般不会构成集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪。